【作者简介】

马爱平，南开大学法学博士，国际投资法、金融法方向，高级法律顾问，原中材国际法务部部长

【公司简介】

中国中材国际工程股份有限公司（以下简称“中材国际”）是国资委所属中国中材集团旗下的上市公司。公司拥有完整的水泥工程产业链，具有自主知识产权的新型干法水泥技术达到国际先进水平。目前是全球最大的水泥工程系统集成服务商之一。2005年前后，公司以EPC和EP总承包模式迅速走向了国际舞台，目前海外业务占到公司业务量的70%以上，公司已完成和正在建设的国外水泥生产线120余条，累计涉及美国、西班牙、意大利、俄罗斯、法国、沙特、埃及、阿联酋、印度、巴西等70多个国家地区，基本完成了国际市场分布，成为国际水泥技术装备、工程市场的主要服务商，国际市场连续五年居全球首位。在市场开拓中，我国企业海外投资经常遇到不公平、不合理的当地雇工履行要求，而WTO体制、当地立法对服务贸易的当地雇工要求的规制存在缺陷，增加了投资成本和风险，中材国际在沙特投资的SCC项目对当地雇工成本风险的把控具有代表性，综合采用了规范分析、案例、比较法、统计法、风险管理、成本效益分析、流程法、访谈法、问卷法等，采取“风险环境-风险-控制不足-对策”的分析进路，解决沙特投资的当地雇工成本风险问题，提出完善我国EPC项目合同条款的建议，限制不公平、不合理的当地雇佣履行条款，跨越投资风险。

优化EPC合同风险分配  全面降低项目风险

摘要

在市场开拓中，我国企业海外投资经常遇到不公平、不合理的当地履行要求，增加了投资成本和风险，本文以中材国际沙特SCC项目合同风险分配和改进为例，在全面的风险环境和防控的体系分析的基础上，通过立法例比较分析，提出完善我国项目合同的当地履行要求条款的完善建议，跨越投资风险，解决当地雇工履行要求问题。

关键词：当地雇工要求；风险分配；项目合同；海外投资

一、沙特SCC项目合同的法律风险分配

当地雇工履行要求是指投资东道国在双边投资条约，投资法，投资合同中强制性要求的投资者必须承担的在当地雇佣劳动者一定数量或比例的不合理、不公平条款，侵害了投资者的自由投资权和雇佣权，雇工成本和风险。因为当地雇工往往在薪酬待遇、休假和劳动保护等方面有较高水平的劳动法保护，当地雇佣技术水平往往较低，需要特殊的技术培训，无形增加了投资者的当地雇工风险和成本，是对投资者的不合理的限制。

关于当地雇工的成本风险。沙特政府实行就业沙特化政策，政府项目要达到5％，私营项目要达到10％，沙特籍雇员不愿意作建筑工人，除管理岗位外，只能做保安之类的工作，而且工资水平高。2005年沙特劳动法规定，75%的企业劳动力要求是当地人，当地雇工的履行要求增加了企业海外投资的成本和自主安排投资和自由经营权。

当地履行要求风险的危害。出口实绩、技术转让、当地雇佣、当地成分、外汇平衡等，作为解决当地就业，借鉴外国技术，增加出口，增加外汇的政府目的实现措施，反对当地履行要求最早来源于美国。在理论上，当地履行要求基于国家经济主权原则和实现经济发展目标需要说以及管制投资行为需要说。但其对投资者直接、过度干预，不合理、不公平地限制了外国投资者的自由经营权，阻碍贸易自由化。一定程度上实现政府的短期政绩目的，又存在减少投资的分析。

其他风险的规避上，采取中方控股的总包式EPC方式进入市场，随着沙特行业政策的开放和中沙工程合作的新发展，过去不得不使用的担保和总代理方式已被摒弃，注册后1个月颁证，注册费一般50万里亚尔。工具选择上，可以申请的执照有两种：一种为有限责任公司，另一种为国内母公司的分公司。沙特没有管理代表处的法规，不接受设立代表处的申请，但是可以和投资总署协调设立分公司而履行代表处职能。有限公司模式行为能力没有限制，受有限责任的保护，降低了投资风险，但运营成本高于分公司模式。而分公司的行为能力受到当地限制，其债务会给母公司带来不可预见的信用风险和法律责任，但运营成本较低。对于法律、会计、财务服务、建筑师和工程师等专业人士在沙特投资必须采取高风险的无限责任的合营合伙形式，不能享受有限责任的保护，不利于专业人士投资，也不利于沙特当地发展和汲取中国专家的技术经验和培训服务。

规避保函风险。《沙特政府采购和招标法》规定工程承包预付款为合同价的5％或5000万里亚尔（约1333万美元），一般取低值。所以大项目施工中常常需要承包商垫资。项目合同标的大于2.667亿美金的适合采取5000万里亚尔保函，小于2.667亿美金的项目合同应规定保函为5%。地区优惠政策的利用。延布工业城对于外国投资有更加优惠的政策支持，允许设立外商独资企业，所有企业不论何种资本类型均享受国民待遇；所有生产所必须的原材料免进口关税；建设项目可获得项目成本50％，最高1亿美元的无息贷款；租购房屋土地可享受较低的价格和长期固定的租金；政府采购将倾向于在本国制造的产品；回撤资金无严格限制等。  

EPC,即Engineering-Procurement-Construction（EPC），规划及设计—采购—施工，20世纪80年代首先出现在美国，其后广泛应用。承包商承担设计采购施工总承包，多用于电力、化工、石化等项目。提出原因是：便于协调设计、采购、施工和缩短工期。效果是：业主控制减弱，承包商风险加大但主动性增加。

表一 1999版FIDIC合同条件的条款结构

新红皮书、黄皮书、银皮书和绿皮书的主要条款相近，都包括一般规定，业主，承包商，生产设备、材料和工艺，开工、延误和暂停，业主的接收，合同价款和支付，由承包商暂停和终止，风险和责任，保险，不可抗力等条款，但在新红皮书和黄皮书中的工程师在银皮书中更改为业主的管理者和绿皮书中业主代表，新红皮书中的指定分包商在新黄皮书和银皮书中 更改为设计，在绿皮书中被由承包商设计的条款替换，新红皮书、黄皮书和银皮书的由业主终止被新绿皮书中的违约替换，新绿皮书更加精简，删除了通用的生产设备、材料和工艺，开工、延误和暂停，竣工后试验，由承包商暂停和终止，不可抗力条款。绿皮书适合相对简单，经验较多的工程，无需分包，不必雇佣工程师，也不必采用工程量价单，通常认为适合合同额在50万美元以下、工期不超过6个月的项目。绿皮书对风险分配改变不大，与其他FIDIC彩虹系列的合同条件一样，采用波纹理论，认为意外风险必将导致额外费用，如同平静水面上投下石头激起波纹的效果一样。绿皮书与红皮书一样，对于承包商无法预见的风险由业主承担。业主的责任规定了业主需要承担的风险，这些风险无法通过保险转移。

表二 沙特SCC项目的合同风险源

 沙特SCC项目合同风险源包括政治风险、环境风险、计划风险、市场风险、经济风险、自然风险、项目风险、技术风险、人为风险、犯罪风险和安全风险，其中，只有经济风险是可量化风险，其他风险都是不可量化，只可定性的风险或一旦发生影响或损害就是百分之百的，要尽可能绝对杜绝，例如政治、犯罪和安全风险。但是，政治风险、犯罪和安全风险的发生概率较低，与高概率的经济和人为风险不同。

表三 沙特SCC项目合同风险分配

中材国际在沙特的SCC项目的风险应对中，业主方的风险（17.3款）包括①~⑤战争动乱等特殊风险。总承包商的风险上，包括 ①进入市场与选择项目风险，②投标报价风险，③设计、采购、施工风险，④除业主风险外全部风险。总承包商风险条款包括：（1）不可预见的困难（4.12款）；（2）不可预见无法防范的自然力作用后果；（3）满足业主要求及合同隐含的全部工作（4.1款）；（4）物价调整由业主在合同专用条件中规定（13.8款）；（5）总价合同（按合同规定调整）（1.1款，14.1款）；（6）业主对其所提供资料的准确性、充分性和完整性不承担责任（4.10款），但对工程预期目的、试验和性能标准以及总承包商不能核实的数据、资料，业主应承担责任（5.1款）；（7）总承包商应被认为取得了全部风险、意外等全部必要资料（4.12款）。

SCC项目的经验包括：应慎重招投标与签约，研究业主要求与资料，避免卷入低价竞争，重视签约前谈判；变更、调价、索赔三大支柱条款谈判时补入，熟知明文条款、引用隐含条款，慎重选择分包商，控制资金投入，注重变更管理，注重调价管理，注重索赔管理。 

表四 EPC与EPCM的合同条件比较

总结表四，中材国际的沙特经验还包括：一是对承包商实现项目的目标进行激励，包括：实现项目关键里程碑进度计划时的里程碑付款（而不是对没实现里程碑时进行罚款）（最终）完工的激励，成本激励，要求承包商承担超投资/分享投资节约，具有良好的工程设计文件包。在完成FEED设计前，不能开始项目。这是一个基本原则，但对于许多的项目雇主来说很难做到，并且承包商的项目管理团队也经常低估随之而来的风险。对完成的FEED设计进行很好的控制评价，这是制定激励计划的基础。给EPCM承包商的项目部授权，通过雇主进行批准对人为必要的（授权）进行限制确保项目能够很好的筹资，供货商、分包商和EPCM承包商能够及时得到支付消除商务条款中对EPCM承包商要求投入的对项目有益处的额外资源（人工时和花费）进行的限制。随着中材国际沙特项目经验的积累，也根据情况适当采取EPCM项目合同，商务风险、违约金、责任对于承包商乙方，与EPC合同相较，都较低，但要求乙方有更好的沟通技巧和有经验的团队，EPCM合同优点包括：处理问题和变更机动，可以配置额外的资源；支付计划（所有项目都需要）不需要详细的就价格和工期的影响进行谈判就可以制定，雇主可以参加（如果认为有必要）设备的选择，确定与供货商和分包商的商务条款，联合管理执行起来较简单，由于EPCM模式对承包商而言较小商务风险，但仍需考虑在预算和工期执行不力时承包商的违约责任风险，实施EPCM模式时，优化风险管理程序，制定风险联合分担和控制措施，是（雇主）项目组成功实现项目的关键。

二、完善我国项目合同范本的建议

为了解决强制出口、强制当地采购、限制进口，限制当地销售、当地雇佣、技术强制许可或转让等当地履行要求的限制，我国企业可以在对外签订的项目合同中载入以下条件，避免强制性的当地履行要求条款：

1.任何一方不可对缔约方或其领域内非缔约方的投资者施加或强制与设立、兼并、扩张、管理、实施、运营或销售或其他处置有关投资的任何要求或强制任何承诺或保证：

(a)出口特定水平或比例的商品或服务；

(b)实现特定水平或比例的本地含量；

(c)购买，使用境内生产的商品或对其授予优先，或从境内购买商品；

(d)将进口的数量或价值以任何方式与出口的数量或价值联系起来或与与此项投资相关流入的外汇额联系起来；

(e)限制境内商品或服务的销售，此类投资生产或供应将此类销售以任何方式与出口数量或价值或外汇收益联系起来；

(f)转移特定技术，生产流程，或其他专有知识给境内个人；

(g)从当事人境内专有提供此类投资制造的商品，或供应特定地区市场或世界市场的服务；

(h)（1）在境内购买，使用当事方或其人员的技术，或授予当事方或其人员的技术一项优先；

   （2）在其领域内防止购买、使用或优先授予特定技术，为了以国籍为基础对缔约房或缔约方人员的自己的投资者、投资或技术提供保护。

（i）实现在境内的特定数量或比例的雇佣、聘用。

这一建议条款实质是禁止当地履行要求，是仿效美国的做法。当地履行要求是东道国对外国投资者的雇佣等企业合理、正常的经营活动施加的不合理的条件限制和干预，例如，“设立、兼并、扩张、管理、实施、运营或销售或其他处置”包括了各种投资形式，“(a)出口特定水平或比例的商品或服务”是对出口比例的强制性要求，是当地为了增加出口对外资施加的不合理限制，“(b)实现特定水平或比例的本地含量”是对原材料等来自当地的要求，“(c)购买，使用境内生产的商品或对其授予优先，或从境内购买商品”，是对外资当地采购而非进口的限制，“本地含量”要求和实现在境内的特定数量或比例的雇佣、聘用”，在项目合同中强调甲方“不可施加或强制”这一要求，如果甲方再通过项目合同或其他法律形式施加譬如强制在当地雇佣一定比例员工及其高工薪福利要求的条款，就可以违约责任条款工具追究对方的法律责任来保护乙方的合法权益，避免乙方在东道国因为选择低成本劳动力的权利受到不合理限制带来的雇佣成本损失和风险,“ (d)转移特定技术，生产流程，或其他专有知识给境内个人”还有防止技术在海外被强制许可或转让而流失的功效。这一条款也有利于防控甲方通过不公平、不合理的当地履行条款实现超标准的劳动保护,减少投资与合作障碍，激励刺激双方友好和谐的合作关系,扩大合作的深度和广度,创造良好的合作基础。这一条款与乙方承担企业的社会责任是和谐统一的,利用这一条款为工具,拒绝强制性的雇佣的不合理要求，不接受相当比例当地缺乏技术并索要高薪酬福利的劳动力,这并不影响我国乙方在海外承担企业的社会责任，是甲方与乙方经济发展目标与企业愿景和经济利益的有机平衡和协调，相信借鉴美国跨国公司在海外投资实践验证有效的禁止当地履行要求条款和中材国际沙特SCC项目合同的风险分配方法，能为我国项目公司在海外投资节约雇佣成本，大幅度避免和降低投资风险，维护我国项目公司海外的正当权益，提高企业经营效益。